Common law y Derecho Romano Canónico

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Esta es más o menos la primera clase que hice sobre este tema, solo la subo para que quede algo más claro lo que ya expuse en el post anterior. Como verán es nivel usuario.
El mundo del derecho hasta la caída del muro de Berlín solía ser agrupado en tres grupos o familias.
- Derecho Civil, romana canónica o Continental
- Common law
- Derechos Socialistas
Sin embargo ya antes de la caída del muro de Berlín había quienes sólo admitían como única división de fondo de las familias jurídicas las dos primeras y consideraban que los derechos socialistas no contaban con una tradición suficientemente arraigada como para ser considerada una tradición jurídica enteramente autónoma y que los países que la adoptaron tenían una inspiración de raíz romano canónica.
Ahora bien, es bueno aclarar que cuando hablamos de familias de derecho no nos referimos a ningún ordenamiento jurídico de algún país en particular, sino a un grupo de países o regiones que comparten una forma de pensar el derecho.
Además como toda generalización esta agrupación no se hace cargo de las diferencias a menudo muy profundas entre los diferentes ordenamientos particulares. Así existen fuertes discrepancias entre el derecho alemán o el derecho francés, estas se manifiestan en sus maneras de organizar su sistema judicial o en las mismas instituciones jurídicas, pero ambos ordenamientos tienen una indiscutible raíz común.
La tradición jurídica romano canónica es predominante en buena parte de Europa continental, Latinoamérica, grandes porciones de África, Asia, la antigua Rusia, Québec y Luisiana. La tradición jurídica del common law es predominante en Reino Unido, EEUU, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, India y la mayoría de las ex colonias británicas. Hay sectores del planeta que pueden resultar inclasificables como los países nórdicos a los que se ha encasillado en la tradición romano-canónica sin que aquello resulte del todo exacto o los países con derechos fuertemente confesionales como la mayoría de los países musulmanes, pero en los que en rigor no existe un derecho moderno tal como nosotros lo entendemos.
Ahora bien, las diferencias son mucho más ondas que afirmar que en el derecho continental existe primacía de la ley y en el common law prima el stare desises (obligatoriedad de los precedentes). O que un derecho es codificado y el otro es consuetudinario, ya que ambas afirmaciones son muy relativas. Las diferencias son más profundas que estas afirmaciones generales, si bien es cierto, ambas tienen mucho de verdad.
Por lo pronto ambas tradiciones tienen diferencias en sus orígenes, en el rol de la ley (los estatutos como se llaman en el common law), las fuentes del derecho, la enseñanza del derecho, la forma de administrar justicia y con ello el rol del juez, las profesiones jurídicas y finalmente lo que se espera de un sistema legal por el público general en ambas tradiciones.
Lo primero que debemos observar es el origen de ambas familias jurídicas. Entendiendo como se separaron ambas familias comprenderemos el por que en nuestra tradición jurídica se ha escogido subrayar la primacía de la ley y el porque en el common law la labor de los jueces tiene tanto peso y al mismo tiempo un prestigio del que no goza en nuestro medio.
El derecho romano canónico nace de tres fuentes principales bastante definidas:
- Derecho Romano
- Derecho Canónico
- Derecho Mercantil
A esto habría que agregar que buena parte de nuestro derecho penal no viene de la tradición romana, sino que de la germánica, ya que el derecho penal romano era de carácter bastante primitivo.
A la tradición romana le debemos la mayoría de nuestro derecho privado, de hecho la mayoría de los abogados hasta hoy considera como el paradigma del derecho el derecho civil y para nuestros colegas del common law nuestra tradición es el Civil Law. Sin embargo debemos tener presente que el derecho romano que nosotros recibimos no es el derecho romano clásico, sino que ha experimentado dos importantes filtros. Por una parte la elaboración del Corpus Juris Civilis por el emperador bizantino Justiniano I a instancia de su ministro el jurista Triboniano. El Corpus Iuris Civilis es una compilación por materias del derecho romano, pero no es un código al estilo de los códigos modernos, sno una selección de textos clásicos ordenados por materia. Y de otra parte la labor de los glosadores y comentaristas que a partir del siglo XI en la universidad de Bolonia tomaron al derecho compilado en el Corpus Iuris Civilis como Derecho Común del Sacro Imperio Romano y realizaron una gran labor sistematizadora de las instituciones del derecho. Los juristas de esa época no consideraban digno de estudio el derecho local, porque para ellos lo trascendental es el sistema general cuyo modelo es el derecho romano. Detrás de esto hay una evidente pretensión de que si el derecho natural existe este se acerca bastante al derecho romano clásico.
El derecho canónico es otra de las influencia de origen que tiene nuestro derecho. Este derecho igualmente tiene un afán universalista, pero de la comunidad de los fieles a la iglesia universal. El derecho canónico se estudió como derecho aplicable general y obligatorio y ejerció un gran efecto en las áreas del derecho de familia y sucesorio.
Finalmente el derecho mercantil es de carácter mucho más práctico y menos técnico que los anteriores y se elaboró al calor de las transacciones sobre el mediterráneo. Fue allí donde nacieron la quiebra, los títulos de créditos y los contratos de sociedad mercantil o cuentas en participación.
En el plano político el feudalismo se hizo extraordinariamente fuerte y con ello una nobleza privilegiada que gobernará junto al rey de manera absoluta y de estos mismos cuadros se reclutará los jueces, principalmente en Francia.
En el siglo XVIII hay dos factores que se suman a estos factores otras dos variables: El racionalismo iusnaturalista y la revolución francesa. La segunda se puede considerar una consecuencia de la primera.
El racionalismo aporta a nuestro panorama jurídico la fe ilimitada en la razón humana la que tendrá como corolario la ley como manifestación de la voluntad general, racionalmente formulada y que puesta por escrito ayudará a lograr mejorar la vida del hombre y garantizará de mejor forma los derechos.
La revolución francesa concreta estos ideales y agrega la doctrina tradicional de la separación de poderes, como garantía de los derechos de las personas. La arremetida contra el antiguo régimen toca no sólo al absolutismo sino que también a los jueces, los que se consideran un poder arbitrario salido de la nobleza y coadyuvante del absolutismo.
La separación de poderes, la supremacía de la ley y la limitación de las facultades de interpretación que se otorgaban a los jueces son la mayor garantía para el ciudadano. La ley como elaboración racional si es claramente expresada por el legislador no requerirá sino una labor más o menos a automática por parte del juez.
Se mira con recelo que los jueces que no tienen un origen directamente democrático tengan facultades de elaborar derecho lo que debe reservarse únicamente a la soberanía popular que se refleja en el poder legislativo.
La culminación de esta visión racionalista se encuentra en la codificación, así se manifiesta en lo que expone Napoleón al promulgar el primer Código Moderno en 1804. La idea que manifestó Napoleón era que se trataba de un texto accesible, completo, que no requería ni de interpretadores, ni de comentarios, siendo estos últimos prohibidos por el emperador.
Una última variable a considerar en la evolución de ambas familias es el aspecto religioso. No es casualidad que la mayoría de los países que pertenecen a la familia del derecho romano canónico son católicos u ortodoxos. En tanto que en los países del common law prima la religión protestante. Sobre este punto se volverá al comentar la evolución del common law.