Clase 2

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Esta es mi segunda clase. Espero que guste...
Origen y evolución del common law:
El common law en cambio en Inglaterra, región que no fue profundamente romanizada, por lo que preservó muchas de sus tradiciones locales inmunes al derecho continental.
El Corpus Iuris Civilis fue elaborado hacia el siglo VI, antes había circulado en Francia las Institutas y mucha de la legislación continental tuvo inspiración romana (El Breviario Aniano por ejemplo en el siglo V). Por lo que el derecho romano y el latín siguen siendo una tradición jurídica trascendente en el continente.
En las islas británicas la romanización fue parcial y la influencia de anglos y sajones arrasó con los sectores urbanos donde esta era más profunda, quedando los sectores rurales intactos a la romanización y con pervivencia de la cultura celta, más aun en Irlanda y Escocia, regiones que nunca conocieron la dominación del imperio. Este aislamiento explica la poca influencia del derecho romano en las islas, donde tampoco nunca prospero la idea de un sacro imperio y de un derecho común (en el sentido continental).

Para la mayoría de los juristas del common law plantean como año fundacional de este sistema jurídico el año 1066 en la batalla de Hasting que trajo a los normandos al poder. Guillermo el conquistador dividió al país en feudos, pero conservando un gran poder personal. Los reyes ingleses trataron de administrar justicia a través de tribunales del rey, los que para decidir sus litigios aplicaban las costumbres comunes del reino, por sobre las costumbres locales, de ahí la expresión common law.
Estos tribunales fueron formando un cuerpo de derecho jurisprudencial, pero con un bajo flujo de causa, para acudir a estos tribunales era necesario pagar un derecho y señalar de manera clara el derecho que invocaba en formulas rígidas (writ), si estas formulas no se cumplían o quien las invocaba no lo hacía correctamente su caso era desechado. Desde un principio se fue acumulando la experiencia de los tribunales, lo que fue formando un conjunto de reglas consuetudinarias que van a obligar a las decisiones posteriores, este efecto vinculante de la jurisprudencia (case law) se conoce con el nombre de stare desisis.
La rigidez del common law fue enfrentada acudiendo al rey como recurso de emergencia, éste ante el flujo cada vez mayor de causas las derivo en su canciller y este a la vez comenzó a crear un procedimiento cada vez más sofisticado que aplicaba la equity. De esta manera el common law tiene dos contenidos básicos el common law y la equity. Los tribunales de la cancillería era en un principio 3 y sus nombres nos dicen poco con respecto a su competencia. Estos tribunales de equidad también adoptaron el stare desisis como doctrina, con lo que se elaboró una sólida doctrina de decisiones también en estos tribunales.
La tecnificación de los tribunales de la cancillería desembocó en una unificación de los tribunales del common law y de la cancillería en el siglo XIX.
La revolución en Inglaterra no tiene la misma inspiración que en el continente, esto por cuanto ya con la carta magna de 1212 el rey se había visto en la obligación de otorgar una carta de derechos básicos (la carta magna) y que a partir de entonces el rey se vio controlado por un grupo de nobles que configuraron el parlamento (la cámara de los Lores). En este contexto los jueces aparecen como garantizadores de los derechos de las personas, no se debe olvidar que es en Inglaterra donde surge el habeas corpus, como recurso en contra de las detenciones ilegales.
Tanto en la revolución de 1648 (revolución puritana) como en la de 1688 (la gloriosa revolución) los jueces se colocaron del lado del parlamento en contra del rey.
Además desde la época de Guillermo el conquistador se pensó que lo fundamental para la buena marcha del estado era un cuerpo de los mejores jueces, a los cuales se debía pagar muy bien a fin de conservarlos en sus puestos. La calidad de los jueces es la mayor tradición del common law, lo que garantiza un prestigio a toda prueba y una probidad sin par de estos jueces y un derecho elaborado a fuerza de tradición y práctica.
Así pues, en el derecho del common law lo fundamental es la práctica. La falta de vigencia del derecho romano, hace que los ingleses no tenga este derecho como telón de fondo. La lejanía de las universidades medievales los pone fuera del círculo de las elaboraciones sistemáticas y académicas. A esto se agrega la falta del ideal del sacro imperio, no ayuda a la búsqueda de una teoría general del derecho. Sin el derecho no es académico, se impone la práctica, lo que agregado al prestigio judicial impone un derecho judicial y eminentemente práctico.
El common law ve al derecho como una artesanía, no como una ciencia. El jurista se hace al calor de la práctica y el estudio de los procedentes.
La leyes son vistas como importancia pero una ley no es derecho sino hasta que se transforma en sentencia, el juez es la boca de ley.
Finalmente no se debe olvidar que el common law los últimos quinientos años se ha desarrollado al amparo de los ideales de la reforma, los que se adaptan marcadamente a las ideas liberales e individualistas de la cultura anglosajona. El proceso se considera como responsabilidad de quienes intervienen en él.
El protestantismo subraya dos ideas fundamentales:
1.- Libertad del individuo para elaborar su plan de vida y un marcado individualismo, con intervención mínima del estado. Esto explica lo extraño que resulta en el marco del common law los procedimientos que involucren intereses generales, cuando no hay un interés directo involucrado. Esto también explica la actitud del juez, que es un simple árbitro entre dos posiciones.
2.- La libertad trae aparejada una gran responsabilidad individual. Es contrario a la dignidad humana considerar que la persona no pueda saber cuales son sus derechos, el hombre libre escoge y porque es libre es responsable.
La idea de libertad y responsabilidad está estrechamente vinculada a la teología protestante. En el mundo protestante se subraya la libertad del hombre puesto frente a Dios sin mediación alguna, con la opción de escoger su propio camino. La libertad hace que el hombre tenga una dignidad especial y esa dignidad exige una mayor responsabilidad. En el proceso esto se manifiesta en el hecho de que sólo quienes intervienen en un proceso judicial pueden disponer de su acción. Al common law le repugna la idea de que el juez o el estado intervengan en el proceso tomando decisiones por los intervinientes, ya que son éstos quienes siempre están en mejor posición para saber que es lo que les conviene.
La institución de los jurados se considera una manifestación de la vinculación de los individuos a la colectividad y de que la persona es finalmente juzgada por sus pares y no por un poder abstracto puesto por sobre él.
Finalmente el constitucionalismo tiene su mejor desarrollo en el common law, desde 1776, sólo al amparo de un órgano judicial fuerte un texto necesariamente general como la constitución puede ser llegar a ser un sistema con una influencia tan profunda.
La facultad de interpretar la constitución es una facultad reconocida e indiscutida de la Corte Suprema de los EEUU desde 1802 y esta facultad no le fue otorgada directamente ni por la constitución ni por ninguna ley particular, sino que fue una formulación de la propia Corte y que no ha sido nunca discutida, lo que demuestra hasta donde llega la idea de que el common law es un derecho de jueces.
Hoy el common law ha ido buscado ciertas uniformidades en su legislación adoptando alguna legislación codificada como el código comercial uniforme de los Estados Unidos.