Esta es la tercera clase que hice el pasado 27 de agosto. Se concentra principalmente en el papel de los jueces en la tradición del common law y sus diferencias con nuestro modelo de juez. Aquí vamos.
La posición de los jueces en ambas tradiciones legales esta estrechamente vinculada a la valoración de las fuentes del derecho en el common law y en la tradición del Derecho Romano Canónico.
Vimos como evolucionaron ambas tradiciones en paralelo y como ambas se perfilanban las características que las diferencian.
Las doctrina de las fuentes del derecho en nuestra tradición, por las razones que hemos examinado no valora la jurisprudencia como fuente de capital importancia, quedando relegada a un segundo plano. Esto está claramente demostrado por el artículo 3 del Código Civil el que consagra el efecto relativo de las sentencias (la sentencia sólo vale para el caso que falla). Esto se explca por cuanto nuestra tradición no tolera la idea de que un funcionario no representativo pueda crear normas de manera general y obligatoria sin pasar por un órgano representativo como el Congreso.
Lo contrario ocurre en el mundo del common law, donde los Tribunales a través del Stare Decisis, fijan con sus sentencias doctrina general y obligatoria para los demás tribunales.
La posición de que gozan los jueces en el mundo del common law es de un gran prestigio no sólo en el mundo del derecho, sino que también en la sociedad, gozan de buenos sueldos y una larga tradición de superioridad intelectual. Tal es así que son éstos las figuras trascendentes de la tradición del common law. Son los escritos de los jueces las que han marcado la evolución del derecho. Muestras de esta posición privilegiada les a facultad de la Corte Suprema de EEUU de interpretar la Constitución, facultad que la misma Corte tomó para sí, sin generar ninguna resistencia seria. Por lo tanto el common law es fundamentalmente fruto de las elaboraciones de una larga tradición de jueces.
En Inglaterra los tribunales en principio era tres, los que aplicaban el common law en contraposición a las costumbres locales, siguiendo formas rigidas (writ of action), lo que de alguna manera dificultaba el acceso a la justicia. Por ello muchas veces se teminaba acudiendo al rey, quien delegó estas apelaciones en el canciller y este a la vez creo los tribunales de la cancillería para atemperar la rigidez del common law. Mientras el common law era costumbre y legislación, la equity que era aplicada por los tribunales de la cancillería debía aplicar equidad siguiendo ciertos principios generales.
Luego esta distinción fue perdiendo sentido, ya que los tribunales del common law aplicaban también equidad y los de la cancillería también comnzaron a elaborar jurisprudencia uniforme, por lo que finalmente se unificaron ambos tipos de tribunales.
En el mundo del common law el juez es un personaje tanto jurídico como político, no se le considera un funcionario público, sino un eslabón relevante del sistema institucional del país. Aun cuando las formas de designación varían en Inglaterra y EEUU ambos países consideran que la posición de juez se logra como coronación de carreras exitosas en la práctica profesional. Por ello mucho del prestigio del sistema va estrechamente relacionado con el prestigio personal de quienes asumen la función judicial, el puesto de juez es la coronación de una carrera de éxitos. Esto también explica la forma en que los tribunales emiten sus veredictos, ya que no se considera que los fallos sean obra de un sistema sin rostro, sino que los fallos se redactan en primera persona y con una especial atención en reflejar adecuadamente las opiniones minoritarias, ya que estan permiten la evolución del sistema. En este punto no sólo se valora la opinión en contra, sino lo que denomina opinión concurrente, es decir la que está de acuerdo en la decisión, pero no en el fundamento. Tal solución y los “distinguishing”, literalmente “distinguiendo”, que son decisiones que se apartan de un precedente, por considerar que hay ciertas particularidades en el caso que lo distinguen del precedente que se debiese aplicar, son las fuerzas que ayudan a hacer progresar el derecho. La fundamentación es exhaustiva y a menudo muy extensa (lo fallos son muy largos), ya que la decisión debe imponerse más por persuación que por fuerza.
Pero también esta personalización y la vinculación con el Stare Decisis tienen su otra cara. El Stare Decisis hace que muchas veces el derecho sea incluso más rígido que en nuestro derecho Romano Canónico, ya que se requiere de todo un proceso interno y reflexivo para que los jueces adapten sus decisiones, por lo que muchas veces llegan tarde a un cambio social.
El personalismo de las opiniones muchas veces trae aparejado el problema del protagonismo exagerado de los jueces. La multiplicación de las opiniones disidentes hace vacilar la autoridad de los tribunales más importantes. El protagonismo público y político lleva a menudo a que muchas veces los fallos de los tribunales superiores son señales a los tribunales inferiores o a la sociedad sin preocuparse tanto de administrar justicia en el caso particular.
En nuestra tradición el juez es un personaje muy distinto, y que debe mucho de su perfil a las ideas de la revolución francesa que dejó como herencia la doctrina de la separación estricta de poderes y la idea de la supremacía de la ley. El juez en un modelo ideal en nuestro derecho, debe limitarse a revisar el caso concreto, buscar en el catalogo de normas y ajustarla a ese caso, de manera más o menos automática. No puede interpretar de forma libre la norma. Si debe interpretar lo hace dentro del marco inflexible que le otorga la ley. En el esquema del código francés se esperaba que si el juez no podía ajustar un caso a una norma legal debía recurrir a una instancia legislativa en busca de una solución, pero no debía interpretar de manera extensiva.
Esta forma de ver las cosas se ve reflejada en la forma en que se redacta los fallos en nuestra tradición, el Tribunal busca ante todo convencer que no hace sino aplicar la ley. Los tribuanles de la tradición Romano Canónica tienen afán de encubrir la individualidad de quienes fallan, por lo que la redacción de las sentencias es siempre de manera neutra.
En cuanto a la posición del juez en nuestra sociedad, podemos señalar que no cuenta ni con el prestigio ni con la autoridad con la que cuenta en los países del common law, ello por el papel que se les ha asignado en nuestra tradición es de carácter marginal en la elaboración del derecho, en estricto rigor el juez no debe crear derecho, sino que aplicarlo, ya que éste es producto de la legislatura. Son los legisladores y los profesores las figuras relevantes, los jueces son sólo los operarios del sistema ideado por el legislador.
Otro rasgo relevante es que los jueces en nuestra tradición forman un cuerpo funcionario que hace de la judicatura una profesión y una carrera. En Chile, en estricto rigor, uno podría optar por ejercer de abogado por 10 años o más y luego hacer un curso en la academia judicial y entrar al Poder Judicial, sin embargo tal opción no es viable. Los costos asociados a cambiar de oficio son muy elevados, por lo que la movilidad entre las diversas profesiones jurídicas es los hechos casi cero. Por ello lo usual será que los postulantes al poder judicial se disidan por esa carrera en una etapa temprana de su carrera de abogados, ya que el incentivo de ascender en Tribunales sólo se garantiza con una larga carrera, combinada con el mérito profesional. Así, pues la judicatura entre nosotros es tan sólo una más de las profesiones legales, como lo es ser notario o conservador de bienes raíces. En cambio en el common law ser juez implica reconocimiento público de sus pares (caso de Inglaterra) o del público en general (caso de los jueces elegidos en EEUU) y con ello ser una figura relevante tanto en el mundo del derecho como de cara al público general. Es así que las figuras más destacadas del common law son jueces, ellos son quienes han marcado la evolución de esta familia del derecho.
Finalmente hay que mencionar que en el sistema de derecho de Inglaterra hay una baja cantidad de jueces, y que gozan además de un alto nivel de remuneraciones. Esto hace que, obviamente, el poder judicial goce de los mejores profesionales, pero que también exista un encarecimiento en la justicia, así quien decida acudir a un Tribunal en el mundo del common law tiene un claro desincentivo, ya que quien litigue debe estar seguro de que desea hacerlo. Esto está estrechamente vinculado con la visión de que el juez es árbitro entre posiciones, por lo que los costos de un servicio de gran calidad son cargados a quienes litigan.
En nuestra lógica el juez no es árbitro, sino que un funcionario público que busca reconstruir la verdad y tiene la gran responsabilidad de cumplir una función sacra, no arbitra, sino que busca hacer justicia. Desde nuestra óptica la justicia es un servicio público que debe ser proveído por el Estado. Aquí es donde debe darse un punto de discusión, ya que cuando sólo existen intereses privados en juego ¿No deberían éstos internalizar los costos que esta litigación le produce al sistema judicial?
Actualmente en el Derecho Romano Canónico la jurisprudencia ha tomado una mayor relevancia, ello por cuanto es claro que interpretaciones demasiado divergentes en caso parecidos atenta contra el principio de igualdad ante la ley.
Por otro en el common law se reconoce que un estatuto es de aplicación obligatoria para el juez y se ha rechazado una interpretación libre del derecho.
Como hemos visto hasta ahora en el common law se reconocen como las dos fuentes por excelencia del derecho la Jurisprudencia y la costumbre.
Ya se ha examinado con detalle el papel de la jurisprudencia en ambas tradiciones. Habría que agregar que los textos de estudio del common law parten del análisis de casos y que las sentencias son actualmente recopiladas en los Restetment of American Law Institute, que busca hacer accesible la jurisprudencia a los operadores del sistema.
En el common law la doctrina no tiene el peso que tiene en nuestra tradición jurídica, ya que no son los académicos quienes llevan el peso de la evolución del derecho, sino los jueces. De hecho los textos doctrinarios en su mayoría son recopilaciones de precedentes elaboradas por los más influyentes jueces. Las opiniones de los académicos hasta hace muy poco no eran citadas por los jueces ni tampoco por los abogados.
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